非全日制用工　应依法操作

案情摘要

张某自2020年3月起到某销售公司下属门店从事销售工作，双方签订了非全日制用工合同。合同约定，张某小时工资不低于当地小时最低工资标准，每天工作不超过4小时。但实际上，张某在门店工作期间，每天工作5小时至6小时不等，每月休息2天，每周工作时间均超过了24小时。

2020年8月，因张某所在门店产品销售业绩连续数月不佳，销售公司宣布关闭该门店，并口头通知张某解除劳动合同。张某认为公司系违法解除，要求公司支付赔偿金。公司提出，双方签订的是非全日制用工合同，也一直按照小时工资计酬，张某在职期间并未对双方之间的非全日制用工关系提出异议，应当认定张某认可双方属于非全日制用工关系的事实；根据《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，公司是合法终止非全日制用工，不应支付经济补偿或赔偿金。

张某则认为双方的实际用工情形已不属于非全日制用工。双方未达成一致，张某申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

争议焦点

用人单位与劳动者签订非全日制用工合同，但实际日平均工作时间已超过4小时，每周工作时间均超过了24小时，能否认定为非全日制用工？

处理结果

非全日制用工，是指以小时计酬为主、劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。法律规定对非全日制用工的每日、每周工作时间作出了限定。本案中，虽然双方签订了非全日制用工合同，约定每日工作不超过4小时，也一直按照小时工资进行计酬，但张某每天工作时间实则均达到5至6小时，每周工作时间已经超过了24小时，明显超过了法律限定的非全日制用工的时间限制，不符合法律设定的关于非全日制用工的重要条件。因此，双方劳动关系实际为全日制用工。经仲裁委调解，公司认识到自身用工管理的不规范，最终，双方达成支付经济补偿的调解协议。

用工建议

目前，非全日制用工呈现快速发展趋势，特别是在物业、超市等行业，用人单位设置的非全日制用工岗位越来越多。非全日制用工既适应了用人单位灵活用工的实际需求，也为劳动者寻找工作提供了更大的空间和可能性。相对于“朝九晚五”的全日制用工而言，“打零工”的非全日制用工更为便捷、灵活，更加具有弹性，关系更为松散，两者具有明显的区别。

但在实际执行中，一些用人单位为减少用工成本、规避法律责任等，假借非全日制用工之名，行全日制用工之实，企图免除自身应当承担的法定义务和社会责任，既严重侵害了劳动者的合法权益，又导致用人单位用工关系不稳定，影响企业发展。为依法规范用工、避免法律风险，用人单位应当注意进行合理化、合法化管理，以免承担不利法律后果。

订立书面协议。尽管非全日制用工可以口头订立协议，但为防止出现全日制与非全日制用工纠纷，用人单位在使用非全日制用工时，最好采用书面形式，订立非全日制用工劳动合同，明确用工性质、工作时间、双方权利义务等必备条款，并对年休假、防暑降温费、相关福利待遇等予以明确约定，但不得约定试用期，以免发生争议。

强化依法操作。非全日制用工与全日制用工最本质的区别就是工作时间。适用非全日制用工，必须同时满足平均每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的用工时数基本限制，这是一条“红线”，必须严守。同时，另外一个明显区别为发薪周期，考虑到非全日制用工劳动者每天工作时间较短、报酬不高，法律设定了不得超过15日的报酬结算支付周期，这虽非决定性因素，但亦应遵守。否则，一旦突破上述任何一种限制，审判实践中就有可能被认定为全日制用工，

严格用工管理。由于从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上的用人单位签订劳动合同，这就要求企业应当加强对非全日用工的管理，在招聘时询问清楚劳动者同时承担非全日制岗位工作的份数、工作时间安排、合同期限等问题，确保后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行，以免承担侵权责任。

做好工作记录。用人单位应做好非全日制员工每日的工作时间管理、记录、确认等工作，并保存好非全日制用工的所有资料，如非全日制用工合同、由本人签字的考勤记录、工作报酬的领取凭证、非全日制用工合同终止书面资料等，均应进行规范的整理、归档和保管，以备发生争议应对所需。